Hitskin.com
اليوم في 2:16 am من طرف محمد بن يوسف الزيادي
مبدأ المشروعية وسيادة القانون
الدكتور عادل عامر
يعتبر مبدأ سيادة القانون هو السياج المنيع لحماية ضمانات نفاذ حقوق الإنسان فهو يحمي الديمقراطية، ويحمي مبدأ الفصل بين السلطات، ويؤكد على وجوب احترام الإنسان و يقصد بالمشروعية أن تخضع الدولة بهيئاتها وأفرادها جميعهم لأحكام القانون وأن لا تخرج عن حدوده، ومن مقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الإدارة في تصرفاتها أحكام القانون، وإلا عدت أعمالها غير مشروعة وتعرضت للبطلان.
والأساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلاف الظروف السياسية والاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول، وغالبا ما تتفق الدول على أن هذا الخضوع هو الذي يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول القانونية وبخروجها عنه تصبح دولة غير ديمقراطية.
ولابد للدولة القانونية من مقومات وعناصر طبيعية جوهرية ومن هذه العناصر:
1. وجود دستور يحدد النظام ويضع القواعد الأساسية لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلاقة بين سلطاتها الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية.
2. خضوع الإدارة للقانون: ويقتضي ذلك عدم جواز إصدار الإدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون الرجوع للقانون وتنفيذا لأحكامه.
3. التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية: ويستند ذلك إلى أن القواعد القانونية تتدرج بمراتب متباينة بحيث يسمو بعضها على البعض الآخر.
4. تنظيم رقابة قضائية: لكي تكتمل عناصر الدولة القانونية لابد من وجود تنظيم للرقابة القضائية على أعمال مختلف السلطات فيها، وتقوم بهذه المهمة المحاكم على اختلاف أنواعها سواء كانت عادية أم إدارية، تبعا لطبيعة النظام القضائي المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحد أو نظام القضاء المزدوج .
ويمثل القضاء الإداري في الدول التي تعمل به ركيزة أساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق وحريات الأفراد من جور وتعسف الإدارة، ويتسم هذا القضاء بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني وإنما قضاء إنشائي لا يتورع عن ابتداع الحلول المناسبة لتنظيم علاقة الإدارة بالأفراد في ظل القانون العام ويوجد لدينا في مملكة البحرين دائرتان للقضاء الإداري تنظران في هذه النزاعات
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري من حيث عدم تقنينه وظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أن يتجاوز القضاء الإداري دور القضاء العادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمد إلى خلق مبادئ وأحكام القانون الإداري ، فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ، ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان . وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدم خضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة . وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثم فهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية.
أما بالنسبة للقضاء الإداري فأن أحكامه تتميز بعدم خضوعها للقانون المدني، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون العام واحتياجات المرافق العامة، ومقتضيات حسن سيرها واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون الخاص . ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيرياً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
من المسائل المستقرة في فقه القانون العام إن مبدأ المشروعية لا يعني خضوع الإدارة للقانون بمعناه الضيق فحسب وإنما يعني خضوعها لكل قاعدة قانونية أيا كان مصدرها ومن بين هذه القواعد التي اقر القضاء بان مخالفتها تشكل حالة من حالات المشروعية، المبادئ العامة للقانون.
ويراد بالمبادئ العامة للقانون القواعد القانونية الملزمة للإدارة التي لا تجد مصدرها في النصوص المكتوبة والتي يستخلصها القاضي ويكشف عنها بالرجوع إلى روح التشريع، وظروف المجتمع السياسية والاجتماعية ومبادئ العدالة والإنصاف، وتعد هذه المبادئ في الوقت الحاضر من أهم المصادر غير المدونة لمبدأ المشروعية [مفهوم السلطة التقديرية:
لابد من الإشارة ابتداء إلى أن السلطة التقديرية التي تتمتع بها الإدارة خروجا أو استثناء على مبدأ المشروعية ذلك أن تمتعها بمبدأ الاختيار إنما تمارس في المجالات التي تركها المشرع بإرادته وإدارته التقديرية من دون إن يحددها في هذا المجال بقواعد مقيدة لتصرفها وهو أي المشرع ما فعل ذلك إلا لتفهمه المساحة الملائمة لتحقيق الأهداف التي تتوخاها الإدارة من المصالح العامة. وبناء على هذا فالسلطة التقديرية، هي أعمال الإدارة لحريتها في ممارسة نشاطها، عندما لا يكون هذا النشاط قد حدد مسبقا من قبل القانون بينما تكون سلطتها مقيدة عندما تفقد حرية الاختيار في حالة ما إذا كان تصرفها محددا سلفا من قبل القانون.
وفي الحقيقة فسلطة الإدارة سواء كانت تقديرية أم مقيدة إنما ترتبط بتقدير ملائمة الإجراءات التي تتخذها فمن ناحية، نجد إن لرجل إلا دارة حرية اختيار الحل الذي يراه ملائما حيث يعد في هذا ( قاضي الملائمة ) بينما من ناحية ثانية محددا بالمعنى الذي حدد له مسبقا مهما كان رأيه الشخصي في مسألة الملائمة. قد يوحي ما بيناه آنفا، إن تصرفات الإدارة إما إن تكون مقيدة بشكل كامل أو تقديرية بشكل كامل، وليس هذا صحيحا على الإطلاق، ذلك إن الحالات التي يحدد فيها القانون اختصاص الإدارة بالشكل الكامل أو الحالات التي تترك فيها حرية الاختيار الكاملة للإدارة إنما تعد من الحالات المتطرفة وهي قليلة الحدوث في النشاط الإداري. ذلك إن القسم الغالب من تصرفات الإدارة وقراراتها تتضمن في جانب منها اختصاصا مقيدا وفي الجانب الأخر سلطة تقديرية. فجانب التقدير في القرار الإداري إنما ينصب في الحقيقة على بعض أركانه أو واحد منها من دون بقية الأركان، والتي تبقى سلطتها فيها مقيدة.
إذن فالإدارة لن تكون وبشكل مطلق في موضع سلطة تقديرية أو مطلقة. ويمكننا القول بأنه لا توجد سلطة مقيدة خالصة، إذ انه حتى في الحالات التي تكون فيها الإدارة مجبرة على اتخاذ القرار فإنها تملك بشكل أو بأخر ما يطلق عليه العلامة ( Auriol ) أي اختيار اللحظة المناسبة.
ومن الملائم ذكره إن اختيار وقت التنفيذ من قبل الإدارة باختلاف القرارات فقد منح أشهر كاملة من اجل إخراج نظام يتعلق بتنفيذ قانون ما إذا كان الموضوع يتصف بالتعقيد. وقد لاتمنح أكثر من يومين في مسالة منح إيصال مؤقت. وإذا كان الأمر هكذا بالنسبة للسلطة المقيدة، فانه وبالمقابل لا توجد مطلقا سلطة تقديرية مئة بالمائة. فقد اختفت بين أحكام القضاء منذ زمن طويل فكرة القرار التقديري الذي لا يخضع لرقابة المشروعية.
لقد خضع مفهوم السلطة التقديرية للإدارة لمناقشات فقهية واسعة بصدد حدودها ورقابة القضاء لها. فوفقا للصيغة القديمة فان قاضي الإلغاء إنما هو قاضي مشروعية لا قاضي ملائمة. كما يعبر عن هذه الصيغة الأستاذ (g.vedel) بان القاضي الإداري يراقب مشروعية التصرف دون ما يتمتع به من سلطة تقديرية. .
وهذا يعني إن القاضي الإداري يختص بمراقبة مدى تطابق الإدارة مع قواعد المشروعية. دون التعرض ابحث ما إذا كان هذا التصرف ملائما. ذلك إن تقدير ملائمة التصرف من حيث الظروف والملابسات المحيطة به أمر متروك للإدارة وحدها، غير إن هذا لا يعني من جانب أخر تحديد سلطة قاضي الإلغاء برقابة المشروعية. لكون الملائمة إنما ترتبط بسلطة الإدارة التقديرية. فقد تخرج مسالة تقدير التصرف من سلطة الإدارة التقديرية وتصبح عنصرا من عناصر المشروعية الأمر الذي يوسع سلطة القاضي الإداري فيصبح قاضيا للملائمة دون إن يخرج عن كونه قاضيا للمشروعية بوصف الملائمة قد تشكل عنصرا من عناصر لمشروعية كما في حالة تدخل سلطات الضبط الإداري عندما يرافق التدخل تقييد الحريات العامة.
وتشير أحكام مجلس الدولة الكثيرة إلى إن القاضي الأول لم يكتف بادعاء الإدارة بان قرارها بالتدخل كان ضروريا لحماية النظام العام، وإنما يتحقق بنفسه من صحة هذا الادعاء بالتدخل وتحديد مدى ملاءمته لتحقيق الغرض وإذا تأكد عدم صحة الأسباب التي ادعتها الإدارة أو عدم تناسبها لان تكون باعثا للتدخل قضى إبطال قرار الإدارة بعدم مشروعيته.
أن تعرض القاضي الأول للملائمة عندما ترتبط بجوهر القرار الإداري وتشكل عنصرا من عناصر صحته يوسع بالنتيجة مجال السلطة المقيدة على حساب السلطة التقديرية. إن هذا التدخل من قبل القاضي الإداري دفع بعضهم إلى القول ما إذا كان مجلس الدولة بتدخله هذا يتصرف كجهة إدارية عليا علما إن تأكيد هذا القول ينفي إن تكون هناك سلطة تقديرية للإدارة.
وفي الحقيقة فان توسع سلطة قضاء الإلغاء لا تنهي مفهوم السلطة التقديرية لما لهذه السلطة من أهمية بالغة في طبيعة التصرف الإداري وما يخضع لها من قواعد أمرة تبين أوجه هذا التصرف من ناحية، وما تفرضه عليه ظروف الحالات التي يتعامل معها من ناحية ثانية، فضلا عن رقابة القاضي الإداري لملائمة القرار الإداري تنحصر في الحالة التي تشكل فيها هذه الملائمة عنصرا جوهريا في عناصر صحة القرار، أي إنها لا تتجاوز حد( الملائمة ) التي تركها المشرع لتقدير الإدارة حيث تتجلى سلطتها التقديرية.
الدكتور عادل عامر
يعتبر مبدأ سيادة القانون هو السياج المنيع لحماية ضمانات نفاذ حقوق الإنسان فهو يحمي الديمقراطية، ويحمي مبدأ الفصل بين السلطات، ويؤكد على وجوب احترام الإنسان و يقصد بالمشروعية أن تخضع الدولة بهيئاتها وأفرادها جميعهم لأحكام القانون وأن لا تخرج عن حدوده، ومن مقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الإدارة في تصرفاتها أحكام القانون، وإلا عدت أعمالها غير مشروعة وتعرضت للبطلان.
والأساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلاف الظروف السياسية والاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول، وغالبا ما تتفق الدول على أن هذا الخضوع هو الذي يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول القانونية وبخروجها عنه تصبح دولة غير ديمقراطية.
ولابد للدولة القانونية من مقومات وعناصر طبيعية جوهرية ومن هذه العناصر:
1. وجود دستور يحدد النظام ويضع القواعد الأساسية لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلاقة بين سلطاتها الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية.
2. خضوع الإدارة للقانون: ويقتضي ذلك عدم جواز إصدار الإدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون الرجوع للقانون وتنفيذا لأحكامه.
3. التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية: ويستند ذلك إلى أن القواعد القانونية تتدرج بمراتب متباينة بحيث يسمو بعضها على البعض الآخر.
4. تنظيم رقابة قضائية: لكي تكتمل عناصر الدولة القانونية لابد من وجود تنظيم للرقابة القضائية على أعمال مختلف السلطات فيها، وتقوم بهذه المهمة المحاكم على اختلاف أنواعها سواء كانت عادية أم إدارية، تبعا لطبيعة النظام القضائي المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحد أو نظام القضاء المزدوج .
ويمثل القضاء الإداري في الدول التي تعمل به ركيزة أساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق وحريات الأفراد من جور وتعسف الإدارة، ويتسم هذا القضاء بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني وإنما قضاء إنشائي لا يتورع عن ابتداع الحلول المناسبة لتنظيم علاقة الإدارة بالأفراد في ظل القانون العام ويوجد لدينا في مملكة البحرين دائرتان للقضاء الإداري تنظران في هذه النزاعات
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري من حيث عدم تقنينه وظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أن يتجاوز القضاء الإداري دور القضاء العادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمد إلى خلق مبادئ وأحكام القانون الإداري ، فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ، ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان . وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدم خضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة . وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثم فهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية.
أما بالنسبة للقضاء الإداري فأن أحكامه تتميز بعدم خضوعها للقانون المدني، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون العام واحتياجات المرافق العامة، ومقتضيات حسن سيرها واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون الخاص . ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيرياً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
من المسائل المستقرة في فقه القانون العام إن مبدأ المشروعية لا يعني خضوع الإدارة للقانون بمعناه الضيق فحسب وإنما يعني خضوعها لكل قاعدة قانونية أيا كان مصدرها ومن بين هذه القواعد التي اقر القضاء بان مخالفتها تشكل حالة من حالات المشروعية، المبادئ العامة للقانون.
ويراد بالمبادئ العامة للقانون القواعد القانونية الملزمة للإدارة التي لا تجد مصدرها في النصوص المكتوبة والتي يستخلصها القاضي ويكشف عنها بالرجوع إلى روح التشريع، وظروف المجتمع السياسية والاجتماعية ومبادئ العدالة والإنصاف، وتعد هذه المبادئ في الوقت الحاضر من أهم المصادر غير المدونة لمبدأ المشروعية [مفهوم السلطة التقديرية:
لابد من الإشارة ابتداء إلى أن السلطة التقديرية التي تتمتع بها الإدارة خروجا أو استثناء على مبدأ المشروعية ذلك أن تمتعها بمبدأ الاختيار إنما تمارس في المجالات التي تركها المشرع بإرادته وإدارته التقديرية من دون إن يحددها في هذا المجال بقواعد مقيدة لتصرفها وهو أي المشرع ما فعل ذلك إلا لتفهمه المساحة الملائمة لتحقيق الأهداف التي تتوخاها الإدارة من المصالح العامة. وبناء على هذا فالسلطة التقديرية، هي أعمال الإدارة لحريتها في ممارسة نشاطها، عندما لا يكون هذا النشاط قد حدد مسبقا من قبل القانون بينما تكون سلطتها مقيدة عندما تفقد حرية الاختيار في حالة ما إذا كان تصرفها محددا سلفا من قبل القانون.
وفي الحقيقة فسلطة الإدارة سواء كانت تقديرية أم مقيدة إنما ترتبط بتقدير ملائمة الإجراءات التي تتخذها فمن ناحية، نجد إن لرجل إلا دارة حرية اختيار الحل الذي يراه ملائما حيث يعد في هذا ( قاضي الملائمة ) بينما من ناحية ثانية محددا بالمعنى الذي حدد له مسبقا مهما كان رأيه الشخصي في مسألة الملائمة. قد يوحي ما بيناه آنفا، إن تصرفات الإدارة إما إن تكون مقيدة بشكل كامل أو تقديرية بشكل كامل، وليس هذا صحيحا على الإطلاق، ذلك إن الحالات التي يحدد فيها القانون اختصاص الإدارة بالشكل الكامل أو الحالات التي تترك فيها حرية الاختيار الكاملة للإدارة إنما تعد من الحالات المتطرفة وهي قليلة الحدوث في النشاط الإداري. ذلك إن القسم الغالب من تصرفات الإدارة وقراراتها تتضمن في جانب منها اختصاصا مقيدا وفي الجانب الأخر سلطة تقديرية. فجانب التقدير في القرار الإداري إنما ينصب في الحقيقة على بعض أركانه أو واحد منها من دون بقية الأركان، والتي تبقى سلطتها فيها مقيدة.
إذن فالإدارة لن تكون وبشكل مطلق في موضع سلطة تقديرية أو مطلقة. ويمكننا القول بأنه لا توجد سلطة مقيدة خالصة، إذ انه حتى في الحالات التي تكون فيها الإدارة مجبرة على اتخاذ القرار فإنها تملك بشكل أو بأخر ما يطلق عليه العلامة ( Auriol ) أي اختيار اللحظة المناسبة.
ومن الملائم ذكره إن اختيار وقت التنفيذ من قبل الإدارة باختلاف القرارات فقد منح أشهر كاملة من اجل إخراج نظام يتعلق بتنفيذ قانون ما إذا كان الموضوع يتصف بالتعقيد. وقد لاتمنح أكثر من يومين في مسالة منح إيصال مؤقت. وإذا كان الأمر هكذا بالنسبة للسلطة المقيدة، فانه وبالمقابل لا توجد مطلقا سلطة تقديرية مئة بالمائة. فقد اختفت بين أحكام القضاء منذ زمن طويل فكرة القرار التقديري الذي لا يخضع لرقابة المشروعية.
لقد خضع مفهوم السلطة التقديرية للإدارة لمناقشات فقهية واسعة بصدد حدودها ورقابة القضاء لها. فوفقا للصيغة القديمة فان قاضي الإلغاء إنما هو قاضي مشروعية لا قاضي ملائمة. كما يعبر عن هذه الصيغة الأستاذ (g.vedel) بان القاضي الإداري يراقب مشروعية التصرف دون ما يتمتع به من سلطة تقديرية. .
وهذا يعني إن القاضي الإداري يختص بمراقبة مدى تطابق الإدارة مع قواعد المشروعية. دون التعرض ابحث ما إذا كان هذا التصرف ملائما. ذلك إن تقدير ملائمة التصرف من حيث الظروف والملابسات المحيطة به أمر متروك للإدارة وحدها، غير إن هذا لا يعني من جانب أخر تحديد سلطة قاضي الإلغاء برقابة المشروعية. لكون الملائمة إنما ترتبط بسلطة الإدارة التقديرية. فقد تخرج مسالة تقدير التصرف من سلطة الإدارة التقديرية وتصبح عنصرا من عناصر المشروعية الأمر الذي يوسع سلطة القاضي الإداري فيصبح قاضيا للملائمة دون إن يخرج عن كونه قاضيا للمشروعية بوصف الملائمة قد تشكل عنصرا من عناصر لمشروعية كما في حالة تدخل سلطات الضبط الإداري عندما يرافق التدخل تقييد الحريات العامة.
وتشير أحكام مجلس الدولة الكثيرة إلى إن القاضي الأول لم يكتف بادعاء الإدارة بان قرارها بالتدخل كان ضروريا لحماية النظام العام، وإنما يتحقق بنفسه من صحة هذا الادعاء بالتدخل وتحديد مدى ملاءمته لتحقيق الغرض وإذا تأكد عدم صحة الأسباب التي ادعتها الإدارة أو عدم تناسبها لان تكون باعثا للتدخل قضى إبطال قرار الإدارة بعدم مشروعيته.
أن تعرض القاضي الأول للملائمة عندما ترتبط بجوهر القرار الإداري وتشكل عنصرا من عناصر صحته يوسع بالنتيجة مجال السلطة المقيدة على حساب السلطة التقديرية. إن هذا التدخل من قبل القاضي الإداري دفع بعضهم إلى القول ما إذا كان مجلس الدولة بتدخله هذا يتصرف كجهة إدارية عليا علما إن تأكيد هذا القول ينفي إن تكون هناك سلطة تقديرية للإدارة.
وفي الحقيقة فان توسع سلطة قضاء الإلغاء لا تنهي مفهوم السلطة التقديرية لما لهذه السلطة من أهمية بالغة في طبيعة التصرف الإداري وما يخضع لها من قواعد أمرة تبين أوجه هذا التصرف من ناحية، وما تفرضه عليه ظروف الحالات التي يتعامل معها من ناحية ثانية، فضلا عن رقابة القاضي الإداري لملائمة القرار الإداري تنحصر في الحالة التي تشكل فيها هذه الملائمة عنصرا جوهريا في عناصر صحة القرار، أي إنها لا تتجاوز حد( الملائمة ) التي تركها المشرع لتقدير الإدارة حيث تتجلى سلطتها التقديرية.
